Explicación de Los Delitos Objeto de la Ley 20.393
La ley N° 20.393 ha establecido un catálogo restringido de delitos que pueden generar responsabilidad penal corporativa. Ellos son el cohecho a funcionarios públicos nacionales o extranjeros, el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la receptación. Destinaremos a continuación un apartado a la explicación de las características fundamentales de estos delitos.
4.1 Cohecho
4.1.1 Cohecho a empleados y funcionarios públicos nacionales
Este delito está establecido en el artículo 250 del Código Penal2. Sanciona a quien ofrezca o consienta en dar a un empleado un beneficio económico indebido para que este desarrolle u omita algunos actos propios del cargo, para que ejerza influencia sobre otro empleado público beneficiando a un tercero, o para que cometa ciertos delitos.
2Artículo 250.- El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de este o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.
Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio consentido.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última.
El artículo 260 del Código Penal define quiénes son empleados públicos para estos efectos. La definición es bastante amplia, por lo que al analizar las zonas de riesgo de comisión del delito de cohecho se debe ser cuidadoso. El eje central de la definición legal es el desempeño de un cargo o función pública.
Se ha entendido en una primera aproximación que estamos frente a una persona que ostenta un "cargo público" cuando se le ha investido de un nombramiento o bien recibe una remuneración que proviene del Estado. Por ello no se presentan mayores dificultades a la hora de identificar zonas de riesgo donde existe relación con funcionarios públicos que posean formalmente un cargo público (ministros, parlamentarios, carabineros, inspectores, jueces, etc.) o en el caso de leyes que asignan directamente tal carácter. No ocurre lo mismo con la expresión "función pública", que genera numerosos problemas, ya que incorpora en el concepto de empleados públicos una infinidad de posiciones no cubiertas por la estricta regulación del Estatuto Administrativo. Es por ello que, en caso de duda, el criterio a adoptar será el de presumir la calidad de empleado público y desplegar en consecuencia las medidas de prevención contenidas en el presente modelo.
Conforme lo expuesto, la identificación de las zonas de riesgo de comisión del delito de cohecho no puede provenir de un análisis superfluo, ya que es posible que un trabajador o trabajadora del Grupo Aguas se esté vinculando con un empleado público sin que ello sea evidente, especialmente si se considera que el empleado público no recibe necesariamente una remuneración (puede cumplir una función ad honorem) o puede no pertenecer a la administración central (como el Banco del Estado, Correos de Chile, CODELCO y ENAP).
Por otro lado, si bien el delito de cohecho sanciona a quien ofrece o consiente en dar a un empleado público un beneficio económico, no es necesario que ese beneficio económico vaya en provecho del propio empleado público, sino que puede procurar el beneficio de un tercero. Además, basta con el mero ofrecimiento para que se cometa el delito, de modo que no es necesario que se haya efectivamente pagado, ni que se haya aceptado o recibido el beneficio económico (desde la perspectiva que aquí interesa, el delito se perfecciona sólo con el ofrecimiento de dar un beneficio económico).
El beneficio económico se ofrece, pide o concede para que el empleado público realice determinadas acciones o incurra en omisiones, pero es posible incluso que se lo acepte, pida o reciba antes o después de haber realizado dichas acciones u omisiones.
Para los efectos de este delito se entiende por beneficio económico cualquier retribución que reciba el empleado público, que aumente su patrimonio o impida su disminución, ya sea dinero, especies o cualquier otra cosa avaluable en dinero (descuentos, beneficios crediticios adicionales, becas, viajes, condonación de deudas, etc.).
Las acciones y omisiones que se esperan del empleado público se encuentran establecidas en los artículos 248, 248 bis y 249 del Código Penal, en los siguientes términos:
- Ofrecer o consentir en dar más de lo que le es permitido recibir en razón de su cargo. Es el caso de algunos empleados públicos que están autorizados para cobrar sumas determinadas y preestablecidas de dinero por los servicios que prestan al público, pero que no pueden recibir más de lo que legalmente les corresponde. Basta que el empleado público pida directamente más de lo que le es permitido (en tal caso el delito lo comete el empleado público) o que alguien se lo ofrezca para que se cometa el delito de cohecho.
- Ofrecer o consentir en dar un beneficio económico al empleado público, para sí o un tercero, para que realice una gestión propia de su servicio, pero que no forma parte de sus funciones.
- Ofrecer o consentir en dar un beneficio económico al empleado público por haber dejado de hacer o para que deje de hacer algo a lo que está obligado en razón de su cargo o función.
- Ofrecer o consentir en dar un beneficio económico al empleado público para que realice o por haber realizado un acto que infrinja o vaya en contra de los deberes de su cargo. La infracción también puede consistir en ejercer influencia en otro funcionario público para que este último realice un acto que beneficie a un tercero interesado.
- Ofrecer o consentir en dar un beneficio económico al empleado público para que cometa crímenes o simples delitos de carácter funcionario en el ejercicio de su cargo, o delitos que atenten contra los derechos garantizados por la Constitución.
4.1.2 Cohecho a funcionarios públicos extranjeros
Este delito está establecido en el artículo 251 bis del Código Penal3. Exige, en términos generales, requisitos similares a los analizados para el cohecho anterior, con la salvedad de que en este caso el funcionario público debe servir a otro país o a un organismo internacional, y que el beneficio comprometido puede ser de naturaleza distinta a la económica.
El delito de cohecho a funcionarios públicos extranjeros se juzga por la justicia chilena aun cuando se haya perpetrado fuera del territorio nacional. Así lo dispone el artículo 6 N°2 del Código Orgánico de Tribunales, siempre que el delito se cometa por un chileno o por un extranjero con residencia habitual en Chile. En ambos casos podría generarse responsabilidad penal para la persona jurídica de la cual depende el particular.
No ocurre lo mismo si el particular comete el delito en el extranjero, y no es chileno ni residente habitual, pues en tal caso han de conocer del delito los tribunales extranjeros.
3Artículo 251 bis.- El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de este o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo y, además, con las de multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil unidades tributarias mensuales. De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas.
El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas.
4.2 Lavado de activos
El delito de lavado de activos está establecido en el artículo 27 de la ley 19.9134, que castiga:
- A quienes de cualquier forma ocultan o disimulan el origen ilícito o prohibido de dineros o bienes a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita señalada en la ley. En tal caso es necesario el conocimiento de que los bienes de alguna manera provienen de la comisión de alguno de los delitos base establecidos en la ley.
- A los que adquieren, poseen, tienen o usan, con ánimo de lucro, los bienes de origen ilícito siempre que al recibirlos se haya conocido su origen ilícito.
- A quien incurre en cualesquiera de las conductas anteriores aun desconociendo el origen ilícito de los bienes, si el sujeto debió conocer dicha procedencia y por una falta de cuidado que le era exigible, no lo hizo. Se trata de la figura imprudente de lavado de activos, conforme la cual no solo se sanciona a quien tiene la intención directa de ocultar el origen ilícito de los bienes, sino que también a quien por falta de cuidado que le era exigible "permitió" que se llevara a cabo la conducta ilícita.
Para que se configure el lavado de activos, se requiere que los fondos que se ocultan, disimulan o mantienen, provengan de ciertas actividades ilícitas enumeradas en esa misma disposición y que por ello se les conoce como "delitos base".
4Artículo 27 ley N° 19.913: Será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias mensuales:
a) El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; en la ley N° 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad; en el artículo 10 de la ley N° 17.798, sobre control de armas; en el Título XI de la ley N° 18.045, sobre mercado de valores; en el Título XVII del decreto con fuerza de ley N° 3, del Ministerio de Hacienda, de 1997, ley General de Bancos; en el artículo 168 en relación con el artículo 178, N° 1, ambos del decreto con fuerza de ley N° 30, del Ministerio de Hacienda, de 2005, que aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 213, del Ministerio de Hacienda, de 1953, sobre Ordenanza de Aduanas; en el inciso segundo del artículo 81 de la ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual; en los artículos 59 y 64 de la ley N° 18.840, orgánica constitucional del Banco Central de Chile; en el párrafo tercero del número 4° del artículo 97 del Código Tributario; en los párrafos 4, 5, 6, 9 y 9 bis del Título V y 10 del Título VI, todos del Libro Segundo del Código Penal; en los artículos 141, 142, 366 quinquies, 367, 374 bis, 411 bis, 411 ter, 411 quáter, 411 quinquies, y los artículos 468 y 470, N° 8, ambos en relación al inciso final del artículo 467 del Código Penal, o bien, a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes.
b) El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito.
Se aplicará la misma pena a las conductas descritas en este artículo si los bienes provienen de un hecho realizado en el extranjero, que sea punible en su lugar de comisión y en Chile constituya alguno de los delitos señalados en la letra a) precedente.
Para los efectos de este artículo, se entiende por bienes los objetos de cualquier clase apreciables en dinero, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los documentos o instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los mismos.
Si el autor de alguna de las conductas descritas en las letras a) o b) no ha conocido el origen de los bienes por negligencia inexcusable, la pena privativa de libertad que corresponda de acuerdo al inciso primero o final de este artículo será rebajada en dos grados.
La circunstancia de que el origen de los bienes aludidos sea un hecho típico y antijurídico de los señalados en la letra a) del inciso primero no requerirá sentencia condenatoria previa, y podrá establecerse en el mismo proceso que se substancie para juzgar el delito tipificado en este artículo.
Si el que participó como autor o cómplice del hecho que originó tales bienes incurre, además, en la figura penal contemplada en este artículo, será también sancionado conforme a esta.
En todo caso, la pena privativa de libertad aplicable en los casos de las letras a) y b) no podrá exceder de la pena mayor que la ley asigna al autor del crimen o simple delito del cual provienen los bienes objeto del delito contemplado en este artículo, sin perjuicio de las multas y penas accesorias que correspondan en conformidad a la ley.
Son delitos base de lavado de activos en nuestro ordenamiento los siguientes:
- Aquellos establecidos en la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes.
- Aquellos que constituyen conductas terroristas, descritos en la ley N° 18.314.
- Algunos de la ley N° 17.798, sobre control de armas:
- Los que fabriquen, armen, transformen, importen, internen al país, exporten, transporten, almacenen, distribuyan, o celebren convenciones sin la autorización que establece la ley respecto de armas sujetas a control.
- Los que construyan, utilicen, acondicionen o posean las instalaciones destinadas a la fabricación, armaduría, prueba, almacenamiento o depósito de armas sujetas a control sin la autorización que exige la ley.
- Los delitos de la ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores, pudiendo citarse entre ellos los siguientes:
- La entrega maliciosa de antecedentes falsos a la Superintendencia de Valores y Seguros, a una bolsa de valores o al público en general;
- Las declaraciones maliciosamente falsas efectuadas por los directores, administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta pública en los respectivos procesos de prospecto, emisión y divulgación;
- Los que hicieren oferta pública de valores sin cumplir con los requisitos legales de inscripción;
- Los que usaren deliberadamente información privilegiada:
- El que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros;
- El que revele información privilegiada, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros;
- Las personas que con el objeto de inducir a error en el mercado difundieren noticias falsas o tendenciosas;
- Efectuar transacciones en valores con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los precios; y
- Efectuar cotizaciones o transacciones ficticias.
- Los delitos establecidos en la Ley General de Bancos, varios de los cuales se aplican solo a personal de instituciones bancarias y financieras, salvo el de su artículo 160 que castiga al que obtuviere créditos de instituciones de crédito suministrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente incompletos acerca de su identidad, actividades o estados de situación o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institución.
- El delito de contrabando, del artículo 168 en relación con el artículo 178, N° 1, ambos de la Ordenanza de Aduanas, que comete quien introduce o extrae del territorio nacional mercancías cuya importación o exportación estén prohibidas, o que evada los tributos que le correspondan o mediante la no presentación de mercancías a la Aduana, o que introduzca mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes o al resto del país.
- El del inciso segundo del artículo 81 de la ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, que castiga al que con ánimo de lucro fabrique, importe, interne al país, tenga o adquiera para su distribución comercial copias de obras, de interpretaciones o de fonogramas, cualquiera sea su soporte, reproducidos en contravención a las disposiciones de las normas sobre propiedad intelectual.
- Los de los artículos 59 y 64 de la ley N° 18.840, orgánica constitucional del Banco Central de Chile, referidos en general a la fabricación y circulación de billetes falsos, y a las falsedades documentales ante el Banco Central.
- El del párrafo tercero del número 4° del artículo 97 del Código Tributario, esto es, la obtención maliciosa de devoluciones de impuestos.
- Delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, cohecho, secuestro y sustracción de menores, producción y distribución de material pornográfico con utilización de menores de edad, tráfico ilícito de inmigrantes y trata de personas, y estafas y fraude de subvenciones, todos establecidos en el Código Penal.
4.3 Financiamiento del terrorismo
En nuestro país el financiamiento del terrorismo está establecido en el artículo 8° de la ley N° 18.3145 y castiga a quienes de cualquier forma solicitan, recaudan o proveen fondos con la finalidad de que se utilicen para cometer los delitos terroristas establecidos en la ley.
Los siguientes delitos se califican como terroristas cuando se han perpetrado para intimidar a la población o conseguir del gobierno alguna decisión:
- El homicidio calificado, las mutilaciones, lesiones graves y graves gravísimas, el secuestro, la sustracción de menores, el envío de cartas o encomiendas explosivas, el incendio y otros estragos, las infracciones en contra de la salud pública y el descarrilamiento.
- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público que esté en servicio o la realización de actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud pública de sus pasajeros o tripulantes.
- Atentar en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe de Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas en razón de su cargo.
- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos.
- También la asociación ilícita para la comisión de los delitos antes mencionados.
Los delitos antes mencionados se consideran terroristas cuando el hecho se comete con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella, el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se comete para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
5Artículo 8° ley N° 18.314: El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2°, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, a menos que en virtud de la provisión de fondos le quepa responsabilidad en un delito determinado, caso en el cual se le sancionará por este último título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294 bis del Código Penal.
4.4 Receptación
Este delito, establecido en el artículo 456 bis A del Código Penal6, contempla variadas formas de comisión: tener, transportar, comprar, vender, transformar o comercializar especies provenientes de algunos delitos contra la propiedad. Todas estas acciones tienen en común el aprovechamiento directo de las especies sustraídas o apropiadas, y/o el permitir o facilitar al autor de dichos delitos el aprovechamiento de lo que obtuvo con su delito.
Las especies receptadas son aquellas provenientes de los siguientes delitos contra la propiedad:
- Hurto: que consiste en apropiarse, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, de una cosa mueble ajena. Cosa mueble es aquella que puede transportarse o ser transportada de un lugar a otro.
- Robo: que también es la apropiación, sin voluntad del dueño y con ánimo de lucro, de una cosa mueble ajena, pero ejerciendo violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.
- Abigeato: que es el robo o hurto de ciertos animales o de partes de estos.
- Apropiación indebida: que es la apropiación en perjuicio de otro de valores que se hubiesen recibido con obligación de entregarlos o devolverlos.
Solo se puede castigar a una persona por receptación cuando haya estado en conocimiento de que las especies provienen de un delito. Pero como ello puede ser difícil de demostrar, también hay receptación si una persona no pudo menos que conocer el origen ilícito del bien que tiene o adquiere.
6Artículo 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la autoridad competente.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado.
Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero será de setenta y cinco a cien unidades tributarias mensuales y el juez podrá disponer la clausura definitiva del establecimiento.
Si el valor de lo receptado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se impondrá el grado máximo de la pena o el máximum de la pena que corresponda en cada caso.